Kayyım Atamalarının Hukuki Mahiyeti

Türkiye, gezi olaylarından sonra başlayan bir otoriterleşme süreci ile karşı karşıya kaldı, bu otoriterleşmenin en görünür uygulamalarından birisi hiç şüphesiz kayyım atamalarıydı. Kayyım atamalarını iki alanda gördük, hukuka aykırı el konulan şirketlerin yönetimlerine yapılan kayyım atamaları ile yine hukuka aykırı olarak görevden el çektirilen çoğunluğu HDP belediye başkanlarının yerine geçmek üzere, genellikle o yerlerdeki mülki amirin kayyım olarak atanmaları. Ancak bu yazımızda sadece hukuka aykırı el konulan şirketlere atanan kayyımlara dair hukuki görüşlerimizi kaleme alacağız.

15 Temmuz darbe girişiminden sonra çok yaygın olarak başvurulan kayyım uygulaması, özellikle terör bahanesiyle açılan siyasi soruşturmalarda, yapılan ilk işlemlerden birisi şüphelilerin malvarlıklarına el koyma kararı idi, şüphelilerin malvarlıkları arasında şirketler var ise bu şirketlere de CMK 133. mad. göre kayyım atandı, bu işlemler neredeyse tüm soruşturmalarda otomatikleşen bir prosedür olarak uygulandı.

2015 yılına kadar uygulaması neredeyse hiç görülmeyen şirket yönetimine kayyım tayini kurumu, aynı yılın Ekim ayında bazı holdinglere ve bu holdingler bünyesinde bulunan şirketlerin yönetimlerine yapılan kayyım atamaları ile bir anda ülke gündemine oturmuştu. Özellikle 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında yürütülen soruşturmalar kapsamında çok sayıda şirkete CMK m.133 hükmü uyarınca kayyım atanmıştır.

CMK’nın 133. maddesinin son hali aşağıdaki gibidir:

“Şirket yönetimi için kayyım tayini

Madde 133 –

1- Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkeme, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabilir. Atama kararında, yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılındığı veya yönetim organının yetkilerinin ya da yönetim organının yetkileri ile birlikte ortaklık payları veya menkul kıymetler idare yetkilerinin tümüyle kayyıma verildiği açıkça belirtilir. Kayyım tayinine ilişkin karar, ticaret sicili gazetesinde ve diğer uygun vasıtalarla ilan olunur.

2- Hâkim veya mahkemenin kayyım hakkında takdir etmiş bulunduğu ücret, şirket bütçesinden karşılanır. Ancak, soruşturma veya kovuşturma konusu suçtan dolayı kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararının verilmesi halinde; ücret olarak şirket bütçesinden ödenen paranın tamamı, kanunî faiziyle birlikte Devlet Hazinesinden karşılanır.

3- İlgililer, atanan kayyımın işlemlerine karşı, görevli mahkemeye 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre başvurabilirler.

4- Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.

a) Türk Ceza Kanununda yer alan,

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

3. Parada sahtecilik (madde 197),

4. Fuhuş (madde 227),

5. Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228),

6. Zimmet (madde 247),

7. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

8. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

9. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), Suçları,

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar İle Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

5- (Ek: 1/7/2016-6723/32 md.) Bu madde uyarınca atanan kayyımların görevleriyle ilgili iş ve işlemlerinden dolayı tazminat davaları, 142 ila 144 üncü maddeler uyarınca Devlet aleyhine açılır. Devlet, ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan kayyımlara bir yıl içinde rücu eder.

CMK m.133’te düzenlenen şirket yönetimine kayyım tayini uygulamasının hukuki niteliğini, gerek CMK’da düzenlendiği yer, gerek kanun koyucunun amacı dikkate alındığında özel bir el koyma türü olarak değerlendirebiliriz. (Öztürk, Bahri/Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Sırma, Özge/Kırıt, Yasemin F. Saygılar/Özaydın, Özdem/Akcan, Esra Alan/Erden, Efser, Nazari ve Uygulamalı Ceza)

Her şeyden önce ifade etmek gerekir ki, şirket yönetimine atanan kayyım, TCK m.6/1-c kapsamında “kamu görevlisi”dir. Kayyımın ücretinin şirket bütçesinden karşılanması kayyımın kamu görevlisi olarak nitelendirilmesine engel bir durum oluşturmamaktadır. Dolayısı ile kayyımların sorumlulukları ve yargılanmaları da kamu görevlilerinin usulüne tabi olacaktır.

CMK 133 kapsamında bir şirkete kayyım atanabilmesi için bazı şartların bir arada olması gerekir. Kanuna göre bunları sıralayacak olursak;

** Suçun şirket faaliyetleri çerçevesinde işleniyor olması: CMK m.133’te “…bir şirketin faaliyeti çerçevesinde…” ifadesiyle kastedilmek istenenin ne olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Her şeyden önce bir şirket faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi kanunların izin verdiği bir durum değildir. Bu bağlamda, şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekle kastedilmek istenenin, şirket kisvesi altında, şirketi paravan olarak kullanmak suretiyle suç işlemek olduğunu söyleyebiliriz. Buna göre, bütün şirket türlerinin, CMK m.133/4’te katalog halinde sayılan suçları işlemeleri mümkündür. Bunun tek istisnasını, katalogda sayılmış olan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesi oluşturmaktadır. Zira, Bankacılık Kanunu’nun 7. maddesine göre Türkiye’de kurulacak bankaların anonim şirket şeklinde kurulması esastır.

** Suçun işlenmeye devam ediyor olması: Maddenin Adalet Alt Komisyonu’nda kabul edilen metninde “Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlendiği hususunda…” ifadesine yer verilmişti. Ancak madde üzerinde 26.11.2004 tarihinde Adalet Komisyonu’nda yapılan görüşmeler sırasında birinci fıkrada yer alan “işlendiği” ifadesinin “işlenmekte olduğu” şeklinde düzeltilmesi teklif edilmiş ve madde bu şekliyle TBMM Genel Kurulu’na sunularak yasalaşmıştır. Bu ifadeden de açıkça anlaşılacağı üzere suçun bir defaya mahsus işlenmesi yeterli olmayıp, konusu suç teşkil eden ve süregelen bir eylemsellik olması gerekmektedir.   

** Suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunması: Ceza yargılamasında basit şüphe, makul şüphe, yeterli şüphe ve kuvvetli şüphe gibi şüphe türleri vardır, kuvvetli şüphe; adından da anlaşılacağı üzere bu skalada en üst seviyededir ve kuvvetli şüphenin varlığında şüpheli hakkında, büyük bir olasılıkla mahkumiyet kararı verileceği varsayılır.

** Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için gerekli olması: Yani kayyım atanması yapılmaz ise dosyada ki diğer deliller ile dosyanın aydınlatılmasının mümkün olmaması gerekir.

** İşlenmekte olan suçun katalog suçlardan olması: Suçlamanın CMK 133. maddede belirtilen katalog suçlardan birisi olması.  

Bir kez daha belirtmek isteriz ki, kayyım atanması için bu şartların bir veya birkaçının varlığı değil tüm şartların bir arada var olması halinde hakimlik veya mahkeme tarafından kayyım atanabilecektir.

2015 yılından itibaren çok sık başvurulan bu yöntemin başta CMK 133. madde olmak üzere Anayasa ve AİHS uygun olup olmadığı konusunu irdelediğimizde bir dizi hukuka aykırılıkla karşı karşıya kalıyoruz.

Yukarıda aktardığımız kanun metni ve kayyım ataması için gerekli şartlara baktığımızda mevcut kayyım atamalarının hukuka aykırı olduğu gerçeği ile karşı karşıya kalıyoruz. Özellikle Gülen Hareketi’ne yönelik yargılamalarda şu ana kadar, kayyım atanan şirketlerin kuruluş amaçlarının ve asıl faaliyetlerinin suç unsuru olduğuna dair bulguya ulaşılamamıştır. Mesela görünürde deterjan fabrikası olarak kurulmasına rağmen asıl olarak uyuşturucu imal edildiği örneğinde olduğu gibi bir olayla karşılaşılmamıştır.  Kayyım atanan şirketlerin ana sözleşmelerindeki faaliyet alanları ne ise asıl faaliyetlerinin de o çerçeve de yürütüldüğü görülmüştür. Dolayısı ile kanunda belirtilen; ”… suçun şirketin faaliyetleri kapsamında gerçekleştirildiği” şartı gerçekleşmemiştir.

Bir başka unsur ise suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphenin bulunmasıdır, mevcut yargılamalara bakıldığında şirket ortaklarının Gülen Hareketine yakın insanlar olmalarından başka bir olgu ve suç işlendiğine dair herhangi bir bulgu olmamasına rağmen kuvvetli şüphenin var olduğunu kabul etmek de olanaksızdır.  Son olarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için kayyım atamasının gerekli olmasıdır. Yani ancak kayyım atanması sonucunda dosyaya kazandırılan bilgi ve belgeler ile adaletin tecellisinin sağlanması mümkün olacak ise kayyım atanmalıdır. Fakat şu ana kadar yapılan yargılamalarda, kayyım atanması suretiyle elde edilmiş delillere dayalı olarak verilmiş bir mahkûmiyet kararı örneği mevcut değildir.  Şu ana kadar verilen kararlarda daha çok gizli tanık beyanları, itirafçı beyanları, Bylock kayıtları, Bank Asya ya para yatırma gibi delillere dayanılarak mahkûmiyet kararları verilmiştir.

Yani kayyım atamalarında, her ne kadar soruşturma CMK 133. maddede belirtilen katalog suçlardan biri ile ilgili olsa da, madde metnine göre diğer şartlarında birlikte gerçekleşmesi durumunda kayyım atanması yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda, mevcut kayyım atamalarının hukuka uygun olduğunu kabul etmek mümkün değildir.  

Kayyım atamalarının bu bilgiler ışığında Anayasanın 35. maddesi ve AİHS’nin 1 nolu ek protokolünün 1. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkını da açıkça ihlal ettiği tartışmasızıdır.

Yukarıda da ayrıntılı aktardığımız üzere, şirket yönetimine kayyım atanabilmesi için gerekli şartlar birlikte gerçekleştikten sonra, hakim veya mahkeme, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabilecektir. Ancak burada üzerinde durulması gereken husus, kayyım atanabilmesi için gerekli şartlar gerçekleşmiş olsa bile, mahkemenin şirket yönetimine kayyım atamasının zorunlu olmadığıdır. Zira CMK’da “…kayyım atayabilir” denmek suretiyle bu hususa vurgu yapılmıştır. Kanun koyucu burada takdiri mahkemeye bırakmıştır. Mahkemenin burada araştırması gereken husus, kayyım atanması ile amaçlanan menfaatin, doğması muhtemel zararlardan daha fazla olup olmayacağı hususu olmalıdır.

Kayyımın atandığı görevin özelliği ve gerekleri dikkate alınmak suretiyle, yeterli bilgi, deneyim ve beceriye sahip, ileri görüşlü, basiretli bir iş adamı gibi hareket edebilen, taraflarla arasında menfaat ilişkisi bulunmayan kişiler arasından seçilmesine dikkat edilmesi gerekmektedir. (Yılmaz, Z. Sanem, Sermaye Şirketlerinde Geçici Hukuki Korumalar, İzmir 2004, s.142.)

Atanacak kayyımın tarafsız olması gerektiği de bir başka önemli şart olarak karşımıza çıkmaktadır. Tam bu noktada Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun (TMSF) kayyım olarak atanıp atanamayacağı hususu üzerinde durmak istiyoruz.

CMK 133. mad.  tüzel kişilerin kayyım olarak atanabileceğine dair bir hüküm içermemektedir, bunun yanında doktrinde kayyımın vasıflarına dair görüşler dikkate alındığında kayyım olarak atanacakların gerçek kişiler olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Zira bilgi, beceri, deneyim, tarafsızlık gibi vasıflar ancak gerçek kişilere mahsus özelliklerdir.  Bunun yanında, soruşturmanın gizliliği ilkesinin daha rahat hayata geçirilebilmesi açısından gerçek kişilerin kayyım olarak atanması yerinde olacaktır. Ayrıca, mahkemenin tüzel kişiyi kayyım olarak ataması durumunda, mahkeme kayyımlık yapacak gerçek kişiyi kendisi seçemeyecek, bu yetki tüzel kişiye geçmiş olacaktır, dolayısı ile kanuna göre, kayyım atama yetkisi münhasıran hâkim veya mahkemede olması gerekirken, bunun başka bir organca belirlenmesi, kanun tarafından mahkeme ve hâkime tanınan yetkilerin bir tüzel kişilik tarafından kullanılması anlamına gelecektir ki bu açıkça kanunun ihlali olacaktır. Son olarak, tüzel kişinin kayyımlık görevini ve yükümlülüklerini yeri getirmemesi durumunda sorumlu kişinin bulunması da ciddi bir problem olacaktır. Bu durumda kayyım olarak atanan tüzel kişiliği temsil eden ortaklar, yöneticiler mi yoksa kayyım olarak atanan gerçek kişi mi sorumlu olacaktır? Tüm bu nedenlerden dolayı CMK 133. de düzenlenen kayyım atanması kararlarında tüzel kişilerin kayyım olarak atanmaları hukuken mümkün görünmemektedir.

Ancak CMK daki bu açık hükme rağmen, 674 sayılı KHK’nın 19. maddesi ile ”Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra ve olağanüstü halin devamı süresince terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanununun 133 üncü maddesi uyarınca şirketlere ve bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesi uyarınca varlıklara kayyım atanmasına karar verildiği takdirde, kayyım olarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu atanır.” hükmü getirilmiştir.

TMSF, yukarıda açıkladığımız nedenlerden dolayı kayyım olarak atanamayacağı gibi, Gülen Hareketine yönelik kayyım atamaları özelinde; bu grupla iktidar arasındaki güç mücadelesi dikkate alındığında ve TMSF’nin de iktidarın etkisi altında faaliyet gösteren bir kurum olduğu gözetildiğinde tarafsız olamayacağı, bu nedenle kayyum vasıflarını taşımadığı, dolayısı ile bu yönüyle de kayyım olarak atanamayacağı kabul edilmelidir.

Sonuç olarak, hem CMK 133. maddede belirtilen kriterler açısından, hem 674 sayılı KHK nın 19. maddesi ile getirilen ve TMSF’nin kayyım olarak atanmasını öngören düzenleme açısından, mevcut kayyım atamaları açıkça hukuka aykırıdır. Bu atamlar nedeniyle, Anayasa’nın 35. maddesi ve AİHS’nin 1 Nolu Ek Protokolün 1. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir.