Kapatılan Kurumların Malvarlıklarına El Konulması Tedbir Değildir

Olağanüstü Hal İşlemlerini İnceleme Komisyonu’nun yayımladığı verilere göre 21 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilen Olağanüstü Hal kapsamında yayımlanan KHK’lar ile 2.761 tüzel kişilik hakkında kapatma işlemi gerçekleştirilmiştir.

OHAL KHK’LARININ YÜRÜRLÜLÜK SÜRESİ VE ÖNGÖRÜLEN TEDBİRLERİN GEÇERLİLİK SÜRESİ

Anayasa, olağanüstü hal KHK’si çıkarma yetkisini süre bakımından sınırlandırmıştır. Anayasamızın 121’inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, ancak “olağanüstü hal süresince” olağanüstü hal KHK’si çıkarabilir.[1] Durumun gerektirdiği tedbirleri’ almak için KHK çıkarıldığına göre, olağanüstü hal sona erince bu KHK’ler de sona erecek demektir. Gerçekten bu KHK’ler olağanüstü halin gerekli kıldığı konulara ilişkin olduğuna göre, bunların sona ermesiyle birlikte, bu KHK’lerin de sona ermesi gerekir. Bu düzenlemeler uygulamadan kalkacak, fakat yürürlükte kalacaklardır.[2]

Oysa, (2016-2018) OHAL KHK’larının yürürlük maddesi, KHK’ların yayını tarihinde yürürlüğe gireceğine amir iken ne bir bütün olarak KHK ne de öngördüğü tedbir ya da yaptırımlar için bir süre yahut sona erme tarihi öngörmemektedir. Dahası söz konusu tüm OHAL KHK’ları, TBMM tarafından onanarak kanunlaştırılmıştır. Dolayısıyla, 129.161 gerçek ve 2.761 tüzel kişiye yönelik ad hominem tedbir ya da yaptırım, süresiz birer kanun niteliği kazanmıştır.

Prof. Dr. Kemal Gözler’e göre Hükümet, bir yandan Olağanüstü Hal ilanını gerektiren tehdidi (darbe teşebbüsü) ortadan kaldırmak için gerekli tedbirler olarak KHK’ları savunurken diğer yandan OHAL KHK’ları ile kalıcı düzenlemeler yapmakta ve bu durum ilan edilen maksatla da çelişki teşkil etmektedir.

AİHM İÇTİHATLARINA GÖRE “CEZA” NEDİR?

AİHM’e göre Sözleşme’nin 7. maddesi anlamında “ceza”; özerk/otonom bir kavramdır ve bu nedenle Mahkeme üye ülke kanunlarının bir yaptırıma verdiği isim ile bağlı değildir (Bknz: Welch v. Birleşik Krallık, 9.02.1995, § 27, Seri A no. 307-A, Jamil v. Fransa, 8.06.1995, § 30, Seri A no. 317-B). 

Yaptırımın hapis cezası olmaması, kendi başına belirleyici bir unsur değildir (Bknz: Öztürk v. Almanya, § 53; Nicoleta Gheorghe v. Romanya, § 26).

AİHM bu konuda kendi değerlendirmesini yapmakta özgür olup bu değerlendirmede, (1) iç hukuktaki sınıflandırma; (2) suçun niteliği ve (3) yaptırımın ağırlığı gibi kriterleri kullanmaktadır (Bknz: Engel ve Diğerleri v. Hollanda, §§ 82-83). 

Ayrıca, yaptırımın doğası ve amacı, karar ve uygulama prosedürü de dikkate alınacak unsurlar arasında sayılmıştır (Bknz: M. v. Germany, 19359/04, § 120; Del Río Prada v. Spain [GC], 42750/09, § 82;  Société Oxygène Plus v. France (dec.), 76959/11, § 47).

AİHM’e göre önleyici tedbir ismiyle yürürlüğe konulan işlemler de cezai nitelik arz edebilir. (Bknz: Welch v. UK, 1995, Matyjek v. Poland)

KAPATILAN TÜZEL KİŞİLERİN MAL VARLIKLARININ HAZİNEYE DEVİR EDİLMESİ BİR TEDBİR Mİ YOKSA CEZA MI?

Anayasa’ya göre, herkes mülkiyet hakkına sahiptir. Bu hak, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir (m. 35) ve genel müsadere cezası verilemez (m. 70).

2.761 tüzel kişilik, OHAL KHK’ları ile kapatılmış olup bu tüzel kişilere ait her türlü taşınır ve taşınmazlar ile her türlü mal varlığı, alacak ve haklar, belge ve evrak Hazineye bedelsiz olarak devredilmiş, bunlara ait taşınmazlar tapuda resen Hazine adına, her türlü kısıtlama ve taşınmaz yükünden ari olarak tescil edilmiştir. OHAL KHK’ları hazineye devir edilecek mal varlıkları bakımından suçta kullanılan ya da suçtan elde edilen gibi bir ayrım yapmaksızın genel bir tedbir öngörerek taşınır, taşınmaz ve diğer tüm mal varlıklarının hazineye devrini düzenlemiştir.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 7 Ekim 2016 tarihli açıklamasına göre; 3.333 adet taşınmaz Maliye hazinesi adına ve 2.086 adet taşınmaz Vakıflar Genel Müdürlüğü adına tescil edilmiş olup, el konulan gayrimenkullerin toplam değeri 15 milyar TL civarındadır.

Adalet Bakanlığı tarafından yayınlanan Müsadere ve Elkoyma Alanında Kılavuz İlkeler’de müsadere; bir şeyin mülkiyetinin devlete geçmesini sonuçlayan bir yaptırım olarak tanımlanmıştır. Diğer bir deyimle işlenen bir suç karşılığı olarak, suçlunun malvarlığının tamamı veya bir bölümü üzerindeki mülkiyete son verilmesi ve bu mülkiyetin kamusal bir teşekküle (devlete) devredilmesi anlamına gelen ve bir yaptırım çeşidi olarak tanımlanmıştır. Türk Ceza Kanunu 54. ve 55. maddeleri ışığında hazırlanan kılavuz ilkeler şöyledir;

* Eşya ya kazanç kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılmalı veya suçun işlenmesine tahsis edilmeli ya da suçtan meydana gelmelidir.

* Taksirle işlenen suçlarda müsadere söz konusu olamayacaktır.

* Müsaderenin suçtan ağır sonuçlar doğuracağı ve hakkaniyete aykırı olacağı düşünülüyorsa müsadereye karar verilmeyebilecektir.

* Müsadere kararları duruşmalı olarak verilecektir.

Prof. Dr. Kemal Gözler’e göre bir kişinin terör örgütü irtibatı nedeniyle mallarının bedelsiz olarak hazineye devredilmesinin müsadereden başka bir anlamı yoktur. Yargıtay içtihatları, Adalet Bakanlığı Kılavuz ilkeleri ve doktrindeki tanımlamalar dikkate alındığında bir tüzel kişinin malvarlığının bedelsiz olarak Kamu Hazinesi’ne devrinin müsadere, tüm malvarlığının devrinin ise genel müsadere olduğunu savunmak pek tabii ki mümkündür.

AİHM; Sud Fondi S.r.l. vd v. İtalya, Varvara v. İtalya, G.I.E.M. S.R.L. vd v.İtalya kararlarında “mahkûmiyet kararına bağlı olsun ya da olmasın” müsaderenin, Sözleşme’nin 7. Maddesi anlamında ceza olduğuna karar vermiştir.

1983 tarihli OHAL Kanunu’nun 9. ve 11. maddeleri OHAL süresince alınabilecek tedbirleri sıralamış olup bu tedbirler arasında tüzel kişilerin faaliyetlerini geçici olarak askıya almak yer almakta ise de tamamen lağvedip malvarlıklarını hazineye devir etmek yer almamaktadır

Bu da 2016-2018 döneminde çıkarılan KHK’lar ile tüzel kişilerin kapatılıp malvarlıklarının hazineye devir edilmesinin OHAL’in ihtiyaçlarından kaynaklanan bir tedbir değil bir cezalandırma olduğu savını güçlendirmektedir. 

SONUÇ

1. 2016-2018 döneminde çıkarılan KHK’lar ile tesis edilen tüzel kişilerin kapatılıp malvarlıklarının hazineye devir edilmesi işlemleri AİHS’nin 7. ve Anayasa’nın 38. Maddesi anlamında bir cezadır.

2. Bu ceza, savunma hakkı tanınmadan, adil ve tarafsız bir yargılama olmaksızın, bağımsız ve tarafsız bir yargı organı yerine idare tarafından verilmiştir.

3. Verilen ceza süresiz olmakla insan onuruna aykırı sonuçlar üretmektedir.

4. Ceza geriye yürütülerek verilmiş, kanunla düzenlenmemiş aidiyet, irtibat, iltisak, bağlantı gibi durumlar cezaya gerekçe yapılmıştır.

5. Cezaya gerekçe gösterilen aidiyet, irtibat, iltisak, bağlantı gibi durumlar, muğlak olup KHK’lar bu yönüyle Sözleşme kriterlerine uygun bir “kanun kalitesi” (quality of law) taşımamaktadır.

6. Kanun yerine KHK ile suç ve ceza ihdas edilmiş, ayrıca bu hükümler geriye yürütülerek uygulanmıştır. Böylelikle derogasyona tabi olmayan, “jus cogens”, “kanunilik” ve “geriye yürümezlik” kuralları ihlal edilmiştir.

****

Bu yazı https://www.patreon.com/posts/ad-hominem-ohal-29731107 adresinde yayınlanan “Ad Hominem OHAL KHK’ları: Bir Tedbir mi yoksa ceza mı?” yazıdan alıntılanmıştır.


[1] Kemal Gözler, Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukukî Rejiminin İfsadı Hakkında Bir İnceleme, http://www.anayasa.gen.tr/15-temmuz-kararnameleri.pdf

[2] Burhan Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi, Olağanustuİstanbul, Kazancı Yayınları, 1993, s.247-248