Bankasya Hissedarlarının AİHM Başvurusu İçin İç Hukuk Yollarını Tüketme Sorunu

Av. Hayrettin Açıkgöz

Bank Asya’ya hukuka aykırı olarak el konulmasından sonra banka hissedarlarının hangi hukuki yollara başvurması gerektiği ile ilgili daha önce detaylı çalışmalar yaptık, fakat Bank Asya hissedarlarının son zamanlarda sıklıkla sordukları ve bu nedenle cevaplanması gereken bir mesele var ki; o da AİHM başvurusu yapmak isteyenlerin, iç hukukta herhangi bir yargı yoluna başvurmamış olmaları yahut sıralı iç hukuk yollarını tamamen tüketmemiş olmaları durumunda doğrudan AİHM’ne gidip gidemeyecekleridir. 

Bank Asya hissedarlarını izledikleri hukuki yollara göre 3 ana gruba ayırabiliriz, ilk grup; bankaya el konulması sürecini müteakip iç hukuktaki sürelere riayet ederek Anayasa Mahkemesi dahil iç hukuktaki tüm sıralı yargı mercilerine başvuranlar, ikinci grup; yargı süreci başlatmasına rağmen özellikle 15 Temmuz sonrasındaki kaotik ortam nedeniyle yargı sürecini devam ettiremeyenler, son olarak en kalabalık zümreyi oluşturan üçüncü grup ise hiç yargı yoluna başvurmayanlar.

İç hukuktaki tüm yargı mercilerine başvuranlar için herhangi bir sorun bulunmamaktadır, bu durumda olanlar AİHS’nin 35. maddesine göre 6 ay içerisinde AİHM’ne başvurabilir. Fakat iç hukuk yollarını tüketemeyenler ya da hiç hukuk yoluna başvurmayanlar ne yapmalıdır?

AİHS 35. Madde de açıkça AİHM’e başvuru için iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonraki 6 ay içerisinde başvuru yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Ancak bazı özel durumlarda iç hukuk yolları tüketilmeden ve 6 aylık süreye riayet edilmeksizin de başvuruların kabul edilebileceği öngörülmüştür.

AİHS çerçevesinde iç hukuk yollarının tüketilmesi zorunluluğunu ortadan kaldıran başlıca neden, iç hukuk yollarının etkisizliğidir. Başvuruya neden olan konuda açıkça bir yasa hükmünün bulunması halinde ya da iç hukuk yollarının tüketilmesinin etkisizliğini gösteren yerleşik yargı kararlarının olması durumunda iç hukuk yolunun tüketilmesi koşulu aranmayabilmektedir.

İç hukuk yollarını tüketme koşulunun aşılmasına neden olan diğer bazı koşullar, Sözleşme ile bağdaşmayan yerleşmiş yönetsel uygulamalar, doğrudan kamu görevlilerince, başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmesinin engellenmesi şeklinde sıralanabilir.1

AİHS’ne göre; ‘’Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş̧, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir.’’ (AİHS 6/1). 2 İç hukuk yollarının tüketilmesi koşulu ile ilişkili bu hak, aynı zamanda Sözleşme’nin adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan, hak arama özgürlüğü, mahkemeye ulaşabilme hakkı, makul sürede yargılanma hakkını da içeren bir düzenlemedir. Gene bu manada Sözleşme’nin 13. Maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı ile de bağlantılı düşünülmelidir. Zira iç hukukta etkili başvuru olanağı yoksa iç hukuk yollarının etkisizliği söz konusu olacaktır. Dolayısı ile etkili iç hukuk yollarının bulunması aynı zamanda 6. madde kapsamında güvencelenen hak arama ya da bir mahkemeye başvurma olanağına sahip olma hakkı ile 13. Maddede düzenlenen etkili başvuru haklarıyla yakından ilintilidir.

Hak arama özgürlüğü bağlamında, yönetimin eylem ve işlemlerinin yargı denetimi dışında tutulması, Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrasının ihlaline neden olabilmektedir. Adil yargılanma ilkesinin, hak arama olanağına sahip olma hakkı boyutu bakımından denebilir ki, yargı makamları önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya kullanımını olanaksız kılacak ölçülerde zor koşullara bağlanması, Sözleşme’nin 6. maddesinin çiğnenmesi anlamına gelmektedir. AİHS, teorik değil, gerçek ve fiilen kullanılabilen güvenceler sağlamaktadır. Dolayısıyla, hak aramak amacıyla bir mahkeme önüne gidebilme olanağının, gerçekten ve fiilen mevcudiyeti gerekmektedir. Yargı makamlarına başvuru olanağının teorik olarak var olduğu durumlarda, bu olanağın ilgili kişinin kusuru olmadığı halde, etkili kullanımının engellenmesi, yine 6. maddenin ihlali sonucunu doğurmaktadır.

Bank Asya Hissedarları açısından Türkiye’de iç hukuk yollarının etkisiz olduğu savunması birkaç başlık altında toplanabilir.

  • Türkiye’de bağımsız ve tarafsız yargının olmayışı

Her ne kadar sözleşme organları tarafından Türkiye’de yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığına dair çeşitli eleştiriler yapılmış olsa da bu nedenle -90’lı yıllardaki OHAL uygulamaları nedeniyle yapılan başvurularda olduğu gibi- iç hukuk yollarının etkisiz olduğu yönünde AİHM  henüz  bir karar vermemiştir. Fakat bu somut gerçeğin tüm başvurularda ısrarlı bir şekilde dile getirilmesi gerekmektedir çünkü Bank Asya yargılamalarında olduğu gibi tüm siyasi yargılamalarda, yargının tamamen siyasetin güdümünde olduğu ve siyasetin etkisiyle kararlar verdiği, yüzlerce aşikâr örneğiyle artık tartışmadan varestedir. Gülen Hareketi ve Kürt siyasetçilere yönelik davalar başta olmak üzere toplumun her kesiminden muhalifin, mesnetsiz soruşturmalarla tutuklandığı ve yargı eliyle cezalandırıldığı kanıksanmıştır. Yargı, HSK eliyle Anayasa ve uluslararası ilkelerde benimsenmiş güvencelere aykırı olarak, siyasetin kontrolünde olacak şekilde yeniden dizayn edilmiş, kritik makamlara hükümete yakın isimler getirilmiş, iktidar partisinin teşkilatlarında görevli binlerce avukat formaliteden sınavlardan sonra hakimlik kürsülerini işgal etmiştir. Bu konuya dair yazılacaklar bu makalenin hacminin çok üzerinde olduğundan, Türkiye’de yargının siyasallaştığını ve bağımsızlığını kaybettiğini anlamak adına; Gülen Hareketiyle ilgili davalar başta olmak üzere, Ahmet Altan, Osman Kavala ve Selahattin Demirtaş davalarına bakmak kâfi olacaktır diye düşünüyoruz. Bu nedenle yukarıda değindiğimiz AİHS 6. Maddede ki adil yargılanma hakkı ile 13. Maddede düzenlenen etkili başvuru hakkının varlığından bahsedilemez, sözleşmenin bu maddeleri ihlal edildi ise iç hukuk yollarının etkisiz olduğu kabul edilmelidir.

  • Sistematik idari pratik

İç hukuk yolunu kapatan doğrudan bir yasal düzenleme olmadığı halde, Sözleşme organlarına göre, şikayet konusu eylemler, resmi bir politikanın ürünü olarak idari pratik şeklinde ve sistemli bir halde ortaya çıkması, iç hukuk yollarının tüketilmesi koşulunu bertaraf eden bir nedendir. Örneğin, işkencenin sistemli bir uygulama haline gelmesi, iç hukuk yollarının etkisizliği şeklinde anlaşılmış ve Sözleşme organlarınca bu durumda iç hukuk yollarını tüketme koşulu aranmamıştır. İç hukuk yollarının tüketildiğini ya da tüketilmesinin olanaksız olduğunu, AİHM’e başvuranın kanıtlaması gerekir. Bu kanıt karşısında aksi yönde tüketilmesi gereken iç hukuk yollarının olduğunu, hakkında şikayette bulunulan devlet kanıtlamak yükümlülüğündedir. Sonuçta iç hukuk yollarının tüketilmesi koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğini AİHM resen inceleyerek karar vermektedir.

Gene sözleşme’ye aykırı eylemlerin tekrarından ve bu eylemlere Devlet makamlarının resmen hoşgörü göstermelerinden oluşan bir idari pratiğin bulunduğu ortaya konulmuş ise ve bu pratik yargılamaları yararsız ve etkisiz kılacak nitelikte ise, AİHM iç hukuk yollarını tüketme kuralı uygulamamaktadır. (Aksoy/Türkiye)

Türkiye’de Gülen Hareketi mensuplarına karşı bir düşman hukuku uygulandığı, kolluk kuvvetlerinden yargı mensuplarına kadar birçok kamu görevlisinin Gülen Hareketi mensuplarına karşı nefret söylemi içeren fikirlerini sosyal medyada sair basın organlarında açıkça ifade ettikleri bilinmektedir. Gene bu kapsamda mülkiyet haklarının devlet eliyle sistematik olarak ihlal edildiği de tartışmasızdır. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 7 Ekim 2016 tarihli açıklamasına göre; 3.333 adet taşınmaz Maliye hazinesi adına ve 2.086 adet taşınmaz Vakıflar Genel Müdürlüğü adına tescil edilmiş olup, el konulan gayrimenkullerin toplam değeri 15 milyar TL civarındadır.3

Adalet Bakanlığı tarafından yayınlanan Müsadere ve Elkoyma Alanında Kılavuz İlkeler’de müsadere; bir şeyin mülkiyetinin devlete geçmesini sonuçlayan bir yaptırım olarak tanımlanmıştır.4 Yani hukuka aykırı el koymaları kurumsallaştırmış ve yargı faaliyetinin otomatik sonucu olarak düzenlemiştir. Ayrıca tamamen hukuka aykırı olarak el konulan şirketlerin 798 tanesi TMSF kayyım atanarak yönetilmektedir.5 Dolayısı ile AİHM bu somut durumu sistematik idari pratik olarak kabul etmeli ve süreleri buna göre belirlemesi gerekmektedir.

  • Yerleşik yargı içtihatlarının varlığı (Anayasa Mahkemesinin Bank Asya hissedarlarının mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddiasıyla yaptıkları başvurular hakkında vermiş olduğu kararları)

Öncelikle AİHM yargılamalarında, iç hukuk yollarını tüketme kuralı, katı bir kural değil altın bir kural olarak tanımlanabilir. Komisyon ve Mahkeme, bu kuralın insan haklarını koruma bağlamında yer aldığı göz önünde bulundurulduğunda, aşırı şekilcilikten uzak ve belirli bir esneklikle uygulanmasının gerekli olduğunu sık sık vurgulamışlardır (Ringeisen/Avusturya, Lehtinen/Finlandiya ). İç hukuk yollarını tüketme kuralı mutlak olmadığı gibi, otomatik olarak uygulanabilir bir kural da değildir (Kozacıoğlu/Türkiye). 

Ayrıca Mahkeme, sadece iç hukuk sisteminde mevcut olan resmi hukuk yollarını değil, aynı zamanda söz konusu hukuk yollarının işlediği genel hukuki ve siyasi bağlamla birlikte, başvuranın kişisel koşullarını da gerçekçi bir biçimde dikkate almak zorundadır (Akdivar ve Diğerleri/Türkiye, Khashiyev ve Akayeva/Rusya) Türkiye’de özellikle Gülen Hareketi mensuplarına karşı, bir çok uluslararası insan hakları kuruluşunun raporlarına da yansıyan sistematik insan hakları ihlalleri ortadadır, özellikle yukarıda da değindiğimiz yargının yürütme etkisinde olması nedeniyle, sözleşmenin 6. Maddesindeki adil yargılanma hakkı ile 13. Maddesindeki etkili başvuru hakkının defaatle ihlal edildiği tartışmasıdır. Mahkemenin yerleşik içtihatları doğrultusunda bu koşulları birlikte değerlendireceği göz ardı edilmemelidir. İç hukuk yollarının tüketilmesinin etkisizliğini en açık şekliyle ortaya çıktığı durumlardan biri de yerleşik yargı kararlarıyla iç hukuktan netice almanın olanaklı olmadığı durumlardır.  Nitekim, Vagrancy Davasında, Belçika Danıştayı, Kral kararlarının aleyhine dava açılamayacağını belirttiği için, Sözleşme organlarınca, bu kararlarla ilgili iç hukukta başvuru yollarının tüketilmesinin etkisiz olduğuna karar verilmiştir.

Bu durumda iç hukuk yollarını tüketmeyenler doğrudan AİHM yoluna başvurulabilir mi? Kanaatimizce AİHM’ne başvurabilir.

Şöyle ki;

Türkiye’de de Bank Asya hissedarlarınca iç hukuktaki tüm yargılama aşamaları tamamlanarak Anayasa Mahkemesine taşınan davalardan Kenan Işık kararı ile C.K ve diğerleri kararında Anayasa Mahkemesi adil yargılanma hakkı ve mülkiyet hakkı ihlalinin olmadığına hükmetmiştir. Bu karalardan sonra yerleşik bir yargı içtihadı oluştuğu açıktır, gerek Anayasa Mahkemesinin gerekse bu karaları dikkate alacak olan yerel mahkemelerin aynı yönde karar vereceği tartışmasızdır. Dolayısıyla bu iki karardan sonra yerleşik içtihat oluştuğu bu nedenle iç hukuk yolları etkisiz demek gayet tabidir.

Yerleşik iç hukuk içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanma konusunda makul bir ihtimale sahip olmadığı durumlarda, başvuranın söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması, kabul edilebilirlik önünde bir engel değildir. (Pressos Compania Naviera S.A. ve Diğerleri/Belçika, Carson ve Diğerleri/Birleşik Krallık)

Bazı özel koşullar altında, benzer durumda bulunan başvuranlardan bir kısmı, Hükümet tarafından atıf yapılan mahkemeye başvurmamış ise, diğer başvuranlar tarafından kullanılan bu iç hukuk yolunun uygulamada etkisiz kaldığının ortaya çıkmış olması nedeniyle söz konusu mahkemeye başvurmaktan muaf tutulabilirler (Vasilkoski ve Diğerleri/Eski Yugoslavya Makedonya Cumhuriyeti,  Laska ve Lika/Arnavutluk) 6

Yukarıda AİHM kararlarıyla da desteklenen örneklerde görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesinin son iki kararından sonra yerleşik yargı içtihadının oluştuğu, bu kararlardan sonra iç hukuk yollarının etkisiz olduğu ve iç hukuku tüketme durumu gözetilmeksizin AİHM yoluna başvurulabileceğini düşünmekteyiz.

  • Davam eden ihlal

AİHM mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin devam ettiği sürece başvuru yapılacağını kabul etmektedir. Mahkeme bu yaklaşımı mülkiyet hakkıyla ilgili birçok davada benimsemiştir: ‘’…başvuranlara ait arazinin tazminat ödenmeksizin Deniz Kuvvetleri tarafından hukuka aykırı olarak işgalinin sürdürülmesi (Papamichalopoulos ve Diğerleri/Yunanistan),  Kuzey Kıbrıs’ta başvuranın mülküne erişimden yoksun bırakılması (Loizidou/Türkiye), millileştirilen mülk için kesinleşen tazminatın ödememesi (Almeida Garrett, Mascarenhas Falcão ve Diğerleri/Portekiz).  Bu örneklerde de görüldüğü üzere bir mülke devlet tarafından el konulması, el konulan mülke fiili müdahalenin devam etmesi ve bu müdahaleden dolayı hak sahiplerine bir ödeme yapılmamış olması mülkiyet hakkına müdahalenin devam ettiğini göstermektedir. Bank Asya’ya 29 Mayıs 2016’da Bankacılık kanununun 71/b Maddesi gereği, satmak, devretmek ya da birleştirmek amacıyla el konulmuştur. 7 Bu el koyma fiili olarak devam etmektedir ve bu el koymadan dolayı banka hissedarlarına bir ödeme yapılmamıştır, bu nedenle mülkiyet hakkına müdahalenin devam ettiği tartışmasızdır. Yukarıdaki kararlar, müdahalenin devam ettiği sürece 6 aylık süre gözetilmeksizin AİHM başvurusu yapmak için kuvvetli bir argümandır.  

Bir başka önemli husus ise özellikle 15 Temmuz sonrasında Gülen hareketi mensupları için hukuki yolara başvurmak ve davalarını devam ettirecek avukat bulmaları son derece zor olmuştur. Çünkü bu süreçte avukatlar dahil yüz binlerce insan kitlesel olarak göz altına alınmış, işkence görmüş ve çoğu tutuklanmıştır. İnsanların iktidar üyelerine veya devlet aleyhine yargı yoluna başvurmuş olmaları terör örgütü üyeliği ile ve bu davalarda avukatlık yapmak bu kişilerin yargılandıkları davalarda delil olarak değerlendirilmiştir. Yine avukatların Gülenistlerin davalarını üstlenmesi de yargılanma sebebi olmuştur. Bu konuda Uluslararası Af Örgütünün 2019 raporunda önemli veriler bulunmaktadır. 8 Dolayısı ile AİHS 6. Maddede düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında olan avukata etkili erişim ve hak arama özgürlüğü gibi iki temel hakkın ihlal edilmesi de iç hukukun etkisizliği iddiasına katkıda bulunacak çok önemli bir donedir.

Yukarıda savunduğumuz argümanlara dayanarak iç hukuk yolları tüketilmemiş olsa da AİHM’ne başvuru yapmanın makul olduğunu beyan etmekle birlikte, AİHM’nin özellikle son zamanlarda verdiği siyasi kararlar gözetildiğinde bunun mutlak sonuç doğuracağı iddiasında değiliz. Ancak mevcut durum itibariyle, özellikle yargı yoluna başvurmuş olmasına rağmen iç hukuktaki süreci tamamlayamamış hissedarlar açısından AİHM’den netice alma olanağının hala kuvvetli bir ihtimal olduğunu düşünmekteyiz. 


1 http://static.dergipark.org.tr/article-download/f11c/ec1f/bdcb/5894890ec38a7.pdf?

2 https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_TUR.pdf

3 https://mulkiyetihlali.org/2020/04/24/kapatilan-tuzel-kisiliklerin-malvarliklarina-el-konulmasi-tedbir-degildir/

4 http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/mevzuat/meaki.htm

5 https://www.tmsf.org.tr/tr/Sirket/Kayyim?page=8

6 https://www.echr.coe.int/Documents/Admissibility_guide_TUR.pdf

7 https://www.aa.com.tr/tr/ekonomi/bank-asya-tmsfye-devredildi/42035

8  https://amnesty.org.tr/icerik/2019-yillik-raporu-dunya-kitlesel-protestolarla-calkalanditurkiyede-yargi-baskinin-araci-olmaya-devam-etti